Las claves de la nueva ley 8/2.021, de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

El día 3 de septiembre de 2021, entró en vigor la Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que, inspirada por la Convención Internacional de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, está basada en el respeto y la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

La consecuencia principal de ello viene determinada por la desaparición del juicio de capacidad, de tal manera que actualmente y tras la reforma del artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todas las personas podrán comparecer en el procedimiento, independientemente de cualquier circunstancia que puedan padecer.

Se trata, pues, de que la persona con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de las personas y para ello se regulen una serie de instituciones que vemos a continuación.

Así, el artículo 250 del Código Civil indica que, las medidas de apoyo son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Desaparecen figuras como la prodigalidad y la tutela para los discapacitados mayores de edad, y ello tiene su lógica, porque no tiene sentido una figura que intenta suplir la capacidad del tutelado cuando hemos reconocido íntegramente su capacidad. Se mantiene, eso sí, para los menores no emancipados que no tengan progenitores y desaparece, además en este sentido, la patria potestad prorrogada y la rehabilitación de la patria potestad.

Para el caso de que la persona vea mermadas sus capacidades cognitivas y/o volitivas, cobra fuerza la figura de la guarda de hecho. En este sentido, se configura como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente . Ello sin perjuicio de que, en los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevea la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc . Asimismo el artículo 237 del CC prevé la auditoria por la autoridad judicial de dicha guarda, en cualquier momento, así, y en caso de que sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable , se tramitará este expediente judicial para acordar las medidas que el juez considere convenientes para ayudar la persona discapacitada a tomar su decisión libremente y con conocimiento.

Se otorga importancia también a los poderes y mandatos previos, configurados para que subsistan cuando tenga lugar una situación de discapacidad sobrevenida. Cobra importancia asimismo la autocuratela, que regulada en los artículos 271 y ss del CC, consiste en la posibilidad de que la persona decida por sí cuales son los apoyos y personas que le asistirán de producirse la modificación de su capacidad.

Sobre la curatela, regulada en el artículo 250 del CC, la principal novedad es que al contrario de la regulación actual, que impedía prestar el consentimiento a los que tuvieran su capacidad modificada judicialmente, ahora, la capacidad se tiene y el consentimiento corresponde al incapaz. Por ello ahora, la curatela no consiste en autorizar el consentimiento prestado por la persona discapacitada, sino, en ayudarle a prestar ese consentimiento , a lo que se debe llegar es, a expresar su voluntad, no la del curador.

No obstante, la ley distingue entre una curatela ordinaria y la curatela representativa, que regirá solo para los casos más extremos, esto es, en los que resulte del todo imposible el ejercicio de la capacidad jurídica y sea necesario que la autoridad judicial determine en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

El defensor judicial, regulado con caracteres semejantes a los actuales, existe solo para el caso en que la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional.

En orden a la transitoriedad de la ley y de conformidad con los expedientes de revisión de las anteriores incapacidades y tutelas, al desaparecer la declaración de incapacidad o su modificación y la tutela para los mayores de edad, se habrá de revisar todas aquellas situaciones en que se dispuso la misma por resolución judicial. Para ello, la disposición transitoria 5a de la ley prevé que se pueda hacer la adaptación a instancia de parte o de oficio en el plazo máximo de tres años. Mientras tanto, se ejercerán los cargos conforme a las disposiciones de la nueva ley y el tutor del mayor de edad será equiparado al curador representativo.

Un artículo de Álvaro Conde de Torre